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La responsabilidad Penal de la Empresa, fue tras­puesta al Derecho español en la reforma del Código Penal de 2010, si bien, no ha sido hasta la reforma de este Texto legal en el 2015, cuando el legislador ha concretado cómo y cuándo puede exigirse.

Nos encontramos ante una figura jurídica expor­tada del derecho anglosajón, y que hasta hace unos años resultaba impensable su aplicación en nuestro País, acostumbrado, como mucho, a una posible responsabilidad civil subsidiaria.

Pero este ejercicio 2016 ha sido el año en que, tanto por parte de la Fiscalía General del Estado, (que ha publicado su Circular 1/2016), como por parte del Pleno del Tribunal Supremo se han dictado dos Sentencias, (STS de 29 de febrero y 1 de 16 de marzo de 2016), cuando se han comenzado a po­ner los puntos sobre las íes.

Estas Sentencias analizan, a la vista de la regula­ción contenida en el artículo 31 bis del Código Pe­nal, cuales son los requisitos típicos exigibles para que nazca la responsabilidad penal de la empresa. Así, establece, textualmente que, “la responsabi­lidad penal de la persona jurídica exige no solo la constatación de la comisión de un delito por parte de la persona física integrante de la organización sino, igualmente, la constancia de la existencia “de medidas de control eficaces que prevengan e inten­ten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización”, de modo que se pueda decir que “el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e inde­pendiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en una clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por estos de los delitos”.

Además, esta obligación se impone con indepen­dencia del tamaño de la empresa. Es decir, tanto las empresas grandes como las pequeñas tienen que contar con un Plan de Compliance.

Y no puede tratarse de un Plan estandarizado, sino de un Plan realizado a medida de la perso­na jurídica, con el mapa de riesgos que entraña el ejercicio de su actividad, de forma que le permita a aquella, en el supuesto de que se cometa un deli­to por las personas con capacidad para para tomar decisiones en su seno, o por quienes, estando so­metidos a la autoridad de éstas han podido realizar los hechos por haberse incumplido los deberes de supervisión, vigilancia o control.

Se trata, en consecuencia, de un supuesto de autoresponsabilidad de la empresa en el que la prueba de que no existe un instrumento adecuado de Compliance corresponde a la acusación.

Solo podrán oponerse a la acusación, las empre­sas que posean un concreto instrumento de control implementado, siempre que este instrumento se considere suficiente para evitar la comisión del de­lito si hubiese sido respetado. Y si existe, da fe del interés de la organización por evitar la existencia de riesgos penales.

Pero el asunto no queda reservado al foro in­terno de la empresa, sino que se extiende, según la tesis mantenida por la Fiscalía General del Estado, a todos aquellos que cometiendo el delito estén bajo la dirección, supervisión, vigilancia y control de la empresa, sin que sea necesario que se establezca una vinculación formal mediante relación laboral, sino que, también, se surte efectos ante una rela­ción mercantil, en una alusión clara a los autóno­mos o trabajadores subcontratados. Pensemos, por ejemplo, en la responsabilidad que puede exigirse a la empresa por la actuación de un agente comercial autónomo que utiliza para la obtención de contra­tos con la Administración formas no recomenda­bles, o en el asesor fiscal que cometa un delito del que se beneficie la empresa.

Por esta razón, no basta solo con establecer ins­trumentos internos de control en la empresa, sino que, ésta, deberá exigir a los agentes con los que interactúa que cuenten con la prevención penal exi­gida por la Ley, considerando importante, en este sentido, su inclusión en los contratos que formalicen.

Y esto no es una broma. En especial, si tenemos en cuenta que las penas aplicables, todas ellas con­sideradas graves, van desde una multa proporcional al valor del delito hasta la disolución de la empresa, así como de su capacidad de actuar en el tráfico jurídico, o de llevar a cabo cualquier clase de acti­vidad, aunque sea lícita, pasando por la suspensión de esa actividad o la clausura de sus locales y esta­blecimientos por un plazo que puede llegar hasta los cinco años. Vamos, que el tema va en serio.

De todos modos, debemos apostar por la imple­mentación de la cultura del Compliance en la em­presa, y en el ámbito de la Administración, como dispone la Directiva Europea de Contratación Pú­blica.

Consigamos que no sea precisa la aplicación de la ley, que solo pondría en entredicho la existencia de corrupción en las empresas, o en la propia Admi­nistración Pública, lo que no beneficia, en nada, a la economía de un País.

Finalmente, quiero resaltar que, aquellas empre­sas que al amparo de la regulación de la responsa­bilidad penal corporativa elaboraron en el ejercicio 2010 un Plan de Compliance, deben elaborar uno nuevo que contenga las determinaciones y modi­ficaciones que de este delito se produjeron en el ejercicio 2015, porque el anterior habría quedado obsoleto y sin efectos en estos momentos.

Gema Uriarte

Uriarte & Asociados

Artículo publicado en: Revista EXCAVE,

Por : Gema Uriarte,

Socia fundadora.

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